Nachtragsmanagement: Von der Bauablaufstörung zum Anspruch

Bauablaufstörungen sind ein faktisches Phänomen. Um daraus Ansprüche ableiten zu können, benötigt der Unternehmer eine juristische Anspruchsgrundlage. Solche zu erkennen und rechtzeitig anzumelden ist oft komplexer, als es auf den ersten Blick scheint.

Im Werkvertragsrecht gibt es wenige Themen, die wohl so reflexartig mit komplexen Baustreitigkeiten in Verbindung gebracht werden wie Bauablaufstörungen. Damit gemeint sind Störungen im werkvertraglichen Herstellungsprozess.1 Für Unternehmer, die Produktionsmittel nicht mehr optimal einsetzen können und kurzfristig umdisponieren müssen, stellen sie eine erhebliche Belastung dar.

Allerdings sind Bauablaufstörungen ein faktisches Phänomen.2 Ihre Ursachen können vielfältig sein und auch Umstände betreffen, für die der Unternehmer selbst verantwortlich ist oder das Risiko trägt.3 Das Vorliegen von Bauablaufstörungen allein heisst daher noch nicht, dass der Unternehmer Mehrkosten- oder Terminerstreckungsansprüche durchsetzen kann.

Die Zuordnung von faktischen Auswirkungen an die juristischen Anspruchsgrundlagen stellt in der Praxis eine enorme Herausforderung dar, welche bereits auf der Baustelle beginnt. In diesem Beitrag soll ohne Anspruch auf Vollständigkeit versucht werden, die Problemstellung anhand von beispielhaften Konstellationen aufzuzeigen.

Änderung des Bauprogramms

Änderungen im Bauprogramm können dazu führen, dass Arbeiten zu einem anderen Zeitpunkt, in einer anderen Reihenfolge oder auch lediglich in einem anderen Takt zu erbringen sind. In der Praxis kommt es häufig vor, dass daraus entstehende Mehrkosten und Terminfolgen gesamthaft als «Bauablaufstörung» geltend gemacht werden. Tatsächlich können solche Ansprüche aber nur durchgesetzt werden, wenn für die konkret geltend gemachten Kosten- und Terminfolgen eine Anspruchsgrundlage besteht.

So stellt die Umstellung des Bauablaufs eine Bestellungsänderung dar.4 Zu denken ist etwa an den Fall, bei dem die Bauleitung wegen Verzug eines Nebenunternehmers eine andere Reihenfolge der Arbeiten anordnet.5 Liegt eine solche Bestellungsänderung vor, hat der Unternehmer aus Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf eine Mehrvergütung und eine angemessene Terminerstreckung (Art. 90).6 Stellt der Unternehmer den Bauablauf jedoch von sich aus um, dann erfolgt dies auf seine eigenen Kosten.7

Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn sich der Baubeginn verschiebt oder eine Planlieferung verspätet erfolgt. Eine Bestellungsänderung fällt als Anspruchsgrundlage ausser Betracht, weil der Bauherr vom Unternehmer nicht verlangen kann, dass er den Arbeitsbeginn oder die begonnene Werkausführung hinauszögert.8 Stattdessen handelt es sich hier um nichts anderes als ein Säumnis des Bauherrn.9

Ein solches Säumnis liegt vor, wenn der Bauherr sogenannte «Mitwirkungsobliegenheiten» verletzt. Dabei handelt es sich um Handlungen, welche erforderlich sind, damit der Unternehmer seinen Vertrag erfüllen kann, wie etwa die Zurverfügungstellung eines für die Werkleistung aufnahmebereiten Baugrunds, die Erteilung von Weisungen oder die Koordination der Nebenunternehmer-Arbeiten.10 Nimmt der Bauherr diese Mitwirkung nun gar nicht, verzögert oder schlecht wahr, hat der Unternehmer nach Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 Anspruch auf eine angemessene Erstreckung der Termine sowie auf eine Mehrvergütung für den aus der Verschiebung resultierenden Mehraufwand.11 Im Unterschied zur Bestellungsänderung handelt es sich hier also um dieselbe Leistung, die einfach später ausgeführt wird.

Der Terminerstreckungsanspruch bei Säumnis des Bauherrn bezieht sich auf die Mehrzeit, die der Unternehmer infolge der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit benötigt. Die Verschiebung erfolgt dabei nicht «blockweise», sondern bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls.12

Der Mehrvergütungsanspruch setzt sich zuzüglich Zuschläge für Risiko, Gewinn, Allgemeinkosten und Mehrwertsteuer 13 wie folgt zusammen:

• «Direkter Mehraufwand», soweit dieser nicht ohnehin angefallen wäre. Dazu gehören etwa höhere Materialkosten wegen kurzfristiger Bestellungen oder Materialaufwand zum Schutz der bereits ausgeführten Bauleistung 14;
• «Zeitabhängiger Mehraufwand», sofern die Kosten nicht ohnehin angefallen wären.15 Dieser Mehraufwand bezieht sich – was besonders hervorzuheben ist – auf den Zeitraum zwischen dem vertraglichen und dem erstreckten Fertigstellungstermin 16; und
• «Feststellungsaufwand», also der Mehraufwand, der sich daraus ergibt, dass die Geltendmachung einer Vergütung für Mehraufwand seinerseits Mehraufwand voraussetzt. 17

Der Mehrvergütungsanspruch bei Säumnis des Bauherrn ist also eingeschränkt. Insbesondere kann der Unternehmer daraus keine Kosten für (unbestellte) Beschleunigungsmassnahmen 18 oder Bestellungsänderungen 19 geltend machen. Zudem bleibt ihm die Durchsetzung von Mehrkosten verwehrt, die dadurch entstehen, dass er Personal, Maschinen und so weiter nicht von der Baustelle abzieht und anderweitig einsetzt, wenn dies zur Minimierung der Kosten erforderlich ist (sogenannte «Kostenminderungsobliegenheit»). 20

Quelle: Hans, pixabay.com

Wenn die Warnlichter angehen: Für den Unternehmer führen Bauablaufstörungen zu Verzögerungen und Mehraufwendungen.

Produktivitätseinbussen

Produktivitätseinbussen liegen vor, wenn der Unternehmer an einem wirtschaftlich sinnvollen Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Personals, seiner Geräte oder seines Kapitals gehindert wird.21In Betracht kommen zum Beispiel:

• Platz- und Organisationsprobleme: Dazu kann es kommen, wenn zu viel Personal und Gerät auf engem Raum zum Einsatz kommen müssen und das Anpassen der Bauablaufplanung an die Verhältnisse die Wahrscheinlichkeit von Organisationsfehlern erhöht.22 Wie bei einer überlasteten Autobahn fliesst der Bauablauf hier immer zäher, bis es zum Stau kommt;
• Verpuffte Einarbeitungseffekte, die daher rühren, dass der Unternehmer produktivitätserhöhende Einarbeitungseffekte wegen Umstellungen im Bauablauf nicht nutzen kann;
• Stop-and-go-Bauabläufe, weil die Arbeit immer wieder unterbrochen werden muss 23;
• Mehraufwendungen zufolge einer Verschiebung der Bauleistung in eine ungünstige Jahreszeit.

Auch solche Phänomene berechtigten den Unternehmer nicht ohne weiteres zu einer Mehrvergütung oder einer Terminverschiebung. Daher muss im Einzelfall genau hingeschaut werden, für welche Ursachen und Leistungen überhaupt eine Anspruchsgrundlage besteht.

So kann ein störungsanfälliger, verdichteter Bauablauf dadurch verursacht worden sein, dass Fristerstreckungsansprüche aus Bestellungsänderungen (Art. 90 SIA-Norm 118) oder wegen Säumnis des Bauherrn (Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118) nicht oder nicht angemessen berücksichtigt wurden. In einem solchen Fall sollte zunächst geprüft werden, ob unerkannte Fristerstreckungsansprüche bestehen, die eine Normalisierung des Bauablaufs bewirken können. Bei Produktivitätseinbussen infolge eines Säumnisses des Bauherrn fallen zudem Mehrvergütungsansprüche in Betracht, soweit sie beweisbar sind, es sich nicht um (unbestellte) Bestellungsänderungen oder Beschleunigungsmassnahmen handelt und der Unternehmer seine Kostenminderungspflicht beachtet.

Macht der Unternehmer hingegen zusätzliche Schichten, Überstunden, Verstärkung der Bauequipe oder Geräte oder Anpassungen der Baustelleneinrichtungen geltend, so handelt es sich meist um Beschleunigungsmassnahmen. Auch hier sind verschiedene Fälle zu unterscheiden:

• Werden die Beschleunigungsmassnahmen aufgrund eines Verschuldens des Unternehmers notwendig und sind sie zumutbar, so muss er sie auf eigene Kosten treffen (Art. 95 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). 24
• Trifft den Unternehmer an der Verzögerung kein Verschulden, so ist er nach Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu Beschleunigungsmassnahmen nur verpflichtet, wenn der Bauherr die Beschleunigungsmassnahmen genehmigt und zusätzlich auch die Vergütungspflicht anerkannt hat. 25 In diesem Fall trägt der Bauherr die nachgewiesenen Mehrkosten ohne Zuschlag für Risiko und Gewinn. 26
• Geht die Bauverzögerung auf eine Mitwirkungsobliegenheitsverletzung des Bauherrn zurück, ist der Unternehmer hingegen nicht zu Beschleunigungsmassnahmen verpflichtet, weder von sich aus, noch auf Weisung des Bauherrn hin. 27 Ein Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers besteht daher nur dann, wenn die Parteien sich auf die Beschleunigungsmassnahmen und die Vergütung geeinigt haben, wobei hier im Gegensatz zum zweiten Fall ein Zuschlag für Risiko und Gewinn verlangt werden kann. 28

Diese Beispiele machen deutlich, dass der Unternehmer auch bei Produktivitätseinbussen genau prüfen muss, zu welchen Leistungen er überhaupt verpflichtet ist und ob dafür eine Anspruchsgrundlage besteht.

Prozedere

Steht die Anspruchsgrundlage einmal fest, kann als nächster Schritt das Prozedere bestimmt werden. Da die Anforderungen nicht bei allen Anspruchsgrundlagen gleich sind, ist die rechtzeitige Bestimmung und Einhaltung des Prozederes ein Schlüsselfaktor im Nachtragsmanagement.

Eine Bestellungsänderung kann entweder zwischen den Parteien vereinbart werden oder der Bauherr löst sie einseitig aus (Art. 84 ff. SIA-Norm 118). Wurde im Vertrag ein sog. «Genehmigungsvorbehalt» vereinbart, muss der Nachtrag zudem vor Ausführung vom Bauherrn genehmigt werden, ansonsten der Unternehmer riskiert, seinen Nachtragsanspruch zu verlieren. 29 Betrifft die Bestellungsänderung bloss eine Änderung des Bauvorgangs oder der Ausführungsvoraussetzungen, besteht immerhin die Chance, dass ein Gericht den Genehmigungsvorbehalt dafür nicht zur Anwendung bringt. 30 Ob man sich im Hinblick auf die Nachtragsstrategie darauf verlassen will, ist wiederum eine andere Frage.

Ein Säumnis des Bauherrn oder Beschleunigungsmassnahmen hat der Unternehmer dem Bauherrn anzuzeigen (Art. 25 SIA-Norm 118). Bei Beschleunigungsmassnahmen hängt das weitere Prozedere wie erwähnt davon ab, wer die Verzögerung verschuldet hat: Das kann bedeuten, dass der Unternehmer die Beschleunigungsmassnahme von sich aus treffen muss (mit Verschulden Unternehmer), der Bauherr seine Zustimmung samt Kostenübernahme abgeben muss (ohne Verschulden Unternehmer) oder der Unternehmer ist überhaupt nicht dazu verpflichtet und eine allfällige Anspruchsgrundlage besteht darin, dass sich die Parteien auf eine Beschleunigung samt Kostenfolgen einigen (bei Verschulden Bauherr).

Quelle: Kurt Michel, pixelio.de

Läuft es auf der Baustelle nicht wie geplant, ist es als Unternehmer oft gar nicht so einfach, eigene Ansprüche geltend zu machen.