Nachtragsmanagement: Achtung vor falschen Versprechen

Zuweilen werden Nachträge als Instrument des Unternehmers verkauft, um Verluste aus zu knapp kalkulierten Projekten wettzumachen. In Wahrheit besteht darauf aber regelmässig kein Anspruch. Worum geht es also wirklich im Nachtragsmanagement?

Quelle: Ricardo Gomez Angel, Unsplash

Die Ereignisse, die auf der Baustelle zu einem einen Mehrvergütungs- oder Terminerstreckungsanspruch führen, müssen erkannt werden.

Von Thomas Risch, Rechtsanwalt *

Der Begriff «Nachtrag» ist in der SIA-Norm 118 nicht definiert. Im Allgemeinen wird darunter eine Einigung über Mehrvergütungs- und Terminerstreckungsansprüche verstanden, die nach Vertragsschluss eintreten. So verstanden kommen Nachträge für die Verbesserung von zu tief offerierten Projekten von Anfang an nicht in Frage, denn... eine zu tief angesetzte Vergütung ist Bestandteil des Vertrags, sie entsteht also nicht erst im Nachhinein; und ... der Unternehmer hat keinen Anspruch darauf, dass ein ungünstiges Preis- / Leistungsverhältnis korrigiert wird, nur weil er zu knapp kalkuliert hat.

Versucht der Unternehmer in solchen Fällen dennoch eine Nachtragsforderung durchzusetzen, beispielsweise indem er vertraglich bereits bestellte Leistungen noch einmal als Nachtrag offeriert oder mit einem Baustopp droht, so führt dies verständlicherweise rasch zu einer Verhärtung der Fronten und zu Streitfällen. Schlimmer noch: Werden haltlose und irreführende Nachtragsforderungen bewusst eingesetzt, um sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, kann es sich bei gegebenen Voraussetzungen um einen strafbaren Betrug handeln (Art. 146 StGB).

Nachtrag als Einigung

Wenn Nachträge nicht dazu taugen um schlechte Verträge nachzubessern, wozu dienen sie dann? Der klassische Fall für einen Nachtrag bildet die Bestellungsänderung. Bei vereinbarter SIA-Norm 118 ist der Bauherr berechtigt, die bestellte Leistung auch nach Vertragsabschluss zu ändern. Bei Mehrleistungen hat der Unternehmer Anspruch auf Ersatz der damit verbundenen Mehrkosten und auf eine angemessene Terminerstreckung. Bei Minderleistungen ist es der Bauherr, der eine entsprechende Reduktion verlangen kann. Die Anspruchsgrundlage dafür bilden die Art. 84 ff. SIA-Norm 118.

Mit dem Ausdruck Anspruch ist gemeint, dass der Unternehmer die Mehrvergütung und die Terminerstreckung notfalls vor Gericht durchsetzen kann. Natürlich ist das weder die Aufgabe noch das Ziel des Nachtragsmanagements. Der Gedanke ist vielmehr der: Wenn der Anspruch schon einmal besteht, dann können sich die Parteien ebenso gut gleich selber darüber einigen.

Dazu unterbreitet der Unternehmer in der Regel eine Nachtragsofferte. Der Nachtrag kommt zustande, sobald der Bauherr die Offerte akzeptiert. Im Idealfall sorgen beide Parteien dafür, dass nachträglich eingetretene Kosten- und Terminanpassungen regelmässig in Form von Nachträgen bereinigt werden und damit die Rechtssicherheit wieder hergestellt wird. So verstanden ist das Nachtragsmanagement per Definition auf partnerschaftliches Handeln ausgerichtet und ist dabei ausgesprochen effizient.

Vorausgesetzt ist dafür aber immer, dass am Anfang überhaupt ein Anspruch besteht. Denn ist dies nicht der Fall, weil zum Beispiel der Unternehmer für bestimmte Ereignisse das Kosten- und Terminrisiko selbst trägt oder weil er einen vorhandenen Anspruch durch Untätigkeit hat untergehen lassen, dann braucht es auch keinen Nachtrag. – Folglich sind im Nachtragsmanagement stets zwei Phasen zu unterscheiden:

1.) Identifizieren und Wahrung von Ansprüchen, die nach Vertragsabschluss entstehen.

2.) Gemeinsame Bereinigung dieser Ansprüche in Form von Nachträgen zum Werkvertrag.

Herausforderung für das Bauteam

Nachtragsansprüche wahren sich selten von allein. Daher liegt es in der Verantwortung des Bauteams, zunächst die Ereignisse auf der Baustelle zu erkennen, die einen Mehrvergütungs- oder Terminerstreckungsanspruch begründen. Anschliessend hat es sicherzustellen, dass die daraus fliessende Rechte gewahrt werden.

Die damit verbundenen Herausforderungen werden in der Praxis oft unterschätzt. Denn um Ansprüche wahren zu können, braucht es als Voraussetzung ein gutes Verständnis des Vertrags und der SIA-Norm 118. Die erforderlichen Massnahmen müssen rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form getroffen werden. Das geschieht vor Ort, weshalb sie nur schlecht delegiert oder von Experten nachgeholt werden können. So sind etwa Nachträge aus «Bauablaufstörungen» nicht selten ein Zeichen dafür, dass Ansprüche während der Bauzeit unzureichend erkannt worden sind und nachträglich begründet werden sollen. Die Durchsetzungschancen stehen entsprechend schlecht.

Quelle: Ricardo Gomez Angel, Unsplash

Um Ansprüche zu wahren, bedarf es demzufolge eines methodischen Vorgehens des Bauteams. Dabei kann sich der Baupraktiker an der vom Autor entwickelten APB-Methode orientieren. Die Abkürzung «APB» steht für Anspruchsgrundlage, Prozedere und Beweis und damit wiederum für ein einfaches Prüfungsschema, das befolgt werden kann. Dabei wird folgendermassen vorgegangen:

1. Anspruchsgrundlage identifizieren: In der Schweiz existiert bekanntlich keine Regel, wonach Mehrkosten und Bauverzögerungen generell vom Bauherrn zu tragen wären. Deshalb geht es in der APB-Methode als erstes darum, die Ereignisse auf der Baustelle zu identifizieren, die einen Anspruch auf eine Mehrvergütung oder Terminverschiebung des Unternehmers begründen. Dazu gehören die erwähnten Bestellungsänderungen nach Art. 84 ff. SIA-Norm 118, aber zum Beispiel auch das Säumnis des Bauherrn nach Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 oder Baubeschleunigungsmassnahmen nach Art. 95 f. SIA-Norm 118.

2. Prozedere wahren: Manche Anspruchsgrundlagen kommen nur zur Anwendung, wenn der Unternehmer den Bauherrn rechtzeitigt auf fehlerhafte Pläne oder auf Probleme in der Bauausführung aufmerksam macht. Andere hängen von Genehmigungen des Bauherrn oder von bestimmten Formvorschriften ab. Sobald die Anspruchsgrundlage identifiziert ist, geht es im zweiten Schritt darum, das für sie anwendbare Prozedere einzuhalten. Ein fehlerhaftes Prozedere kann zu einem späteren Zeitpunkt häufig nicht mehr nachgeholt werden, also etwa auch nicht von einem nachträglich beigezogenen Rechtsanwalt. Dies unterstreicht nochmals wie wichtig es ist, dass das Bauteam selbst diese Aufgabe korrekt umsetzen kann.

3. Beweise sichern: Die beste Anspruchsgrundlage nützt nichts, wenn der Unternehmer die dafür erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht beweisen kann. Der dritte Schritt in der APB-Methode bildet daher die baubegleitende Sicherung des Beweises. Nachzuweisen sind insbesondere die anspruchsbegründenden Tatsachen, die daraus resultierenden Kosten- und Terminfolgen und die Einhaltung des Prozederes.

Welche Beweise konkret zu erstellen sind, hängt wiederum von der Anspruchsgrundlage ab. Hat der Unternehmer beispielsweise Anspruch auf eine Vergütung des Mehraufwands, dann hat er den Mehraufwand zu beweisen. Hat er hingegen Anspruch auf eine Mehrvergütung auf Basis der Vertragspreise, dann hat er die Mehrleistung und die korrekte Herleitung des Nachtragspreises zu beweisen, auf den Aufwand kommt es jedoch nicht an. Eine effektive Beweissicherung setzt daher stets voraus, dass das Bauteam die Anspruchsgrundlagen und die jeweiligen Prozedere kennt. Ansonsten bleibt unklar, was es überhaupt dokumentieren soll.

Auch bei der Beweissicherung wird häufig übersehen, dass der Unternehmer die Kosten- und Terminfolgen nicht gesamthaft geltend machen kann. Nur weil der Unternehmer Mehrkosten und Bauverzögerungen nachweist, hat er wie bereits erwähnt, noch lange keinen Nachtragsanspruch. Aus diesem Grund müssen die Beweise so genau gesichert werden, dass die Mehrkosten- und Terminfolgen jeweils einer bestimmten Anspruchsgrundlage zugewiesen werden können. Denn steht am Ende bloss fest, dass es im Projekt zu Mehrkosten und Terminverschiebungen kam, können diese aber nicht einer anspruchsbegründenden Ursache zugewiesen werden, so geht der Unternehmer am Ende dennoch leer aus.

Eine Aufgabe beider Parteien

Fazit: Das Nachtragsmanagement versteht sich als die Aufgabe beider Parteien, nach Vertragsschluss eingetretene Ansprüche zu identifizieren, verursachergemäss einzuordnen und diese in Form eines Nachtrags zu bereinigen. Letzteres ist nur gemeinsam möglich. Ein Anspruch ist berechtigt, wenn eine Anspruchsgrundlage besteht, das Prozedere eingehalten wurde und der Anspruch vom Unternehmer nachgewiesen werden kann.

* Thomas Risch ist Rechtsanwalt, Gründer von Risch Baurecht und Autor von «Nachtragsmanagement nach SIA-Norm 118». Seit über zehn Jahren unterstützt er Baufachleute und Entscheidungsträger in schwierigen Nachtragssituationen zur Wahrung ihrer Rechte. Er trainiert Baufachleute mit E-Learnings und  Workshops in der eigens dafür entwickelten APB-Methode. Sie wird auf zahlreichen Grossprojekten eingesetzt. Weitere Infos: rischbaurecht.ch